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以案釋紀|如何認定違規從事營利活動行為

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案情簡介

李某,某省科技廳原副廳長,黨員。在李某的幫助下,該省科創公司多次獲得政府科技項目資金扶持。2016年3月,為感謝李某,科創公司董事長古某提出,將公司20%的股權贈送給李某。李某表示,黨員領導干部持有干股是違法行為,不能接受,但自己可以出錢購買。古某同意,并提出可以按照公司注冊資本的價格按比例購買股權??苿摴咀再Y本為500萬元,據此,李某按比例應當支付100萬元,但其僅支付了50萬元,剩下的50萬元并未支付。2017年3月,古某將其持有的科創公司20%的股權轉讓給李某,李某表示同意,并以其親戚趙某的名義登記持有該股份。經查,科創公司是民營企業,公司注冊資本雖為500萬元,但公司市值為1000余萬元。2017年6月,李某被黨組織立案審查,至此李某并未從公司獲得分紅。 2分歧意見 本案的焦點是如何認定李某的違紀違法行為,以及李某的行為屬于監督執紀“四種形態”中的第幾種形態。第一種意見認為:李某違犯黨的廉潔紀律,構成違規從事營利活動行為,屬于監督執紀“四種形態”中的第三種形態。 第二種意見認為:李某違犯黨的廉潔紀律,構成違規從事營利活動行為;同時,李某涉嫌受賄犯罪,屬于監督執紀“四種形態”中的第四種形態。 3評析意見 筆者贊成第二種意見,具體分析如下。 李某構成違規從事營利活動行為 《中共中央、國務院關于進一步制止黨政機關和黨政干部經商、辦企業的規定》對黨政干部經商、辦企業行為作出了明確規范?!吨袊伯a黨紀律處分條例》(以下簡稱《黨紀處分條例》)第八十八條第一款也規定了違規從事營利活動行為的六種具體情形。 本案中,李某作為黨員領導干部,支付50萬元購買科創公司股份,構成《黨紀處分條例》第八十八條第一款第二項規定的“擁有非上市公司(企業)的股份或者證券的”行為。 違規擁有非上市公司(企業)的股份或者證券,是一種變相的經商辦企業行為,是黨的紀律所不允許的。按照《關于黨政機關工作人員個人證券投資行為若干規定》《證券法》等相關規定,黨政機關工作人員除有明確禁止規定外,黨政機關工作人員可以將其合法財產以合法的方式投資于證券市場,買賣股票和證券投資基金,但是禁止擁有非上市公司(企業)的股份或者證券。 本案中,李某的股權雖然以其親戚的名義登記持有,但股權的實質所有人仍是李某,其行為構成違規從事營利活動行為。 李某的行為涉嫌構成受賄犯罪 本案中,李某以低于公司市值的價格購買了科創公司20%的股份。按照股權轉讓行為時公司股份價值計算,除李某50萬元應購得的股份外,其他所得股權應定性為“干股”(指未出資而獲得的股份)。根據最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》中“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,收受請托人提供的干股的,以受賄論處。進行了股權轉讓登記,或者相關證據證明股份發生了實際轉讓的,受賄數額按轉讓行為時股份價值計算,所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉讓,以股份分紅名義獲取利益的,實際獲利數額應當認定為受賄數額”的相關規定,李某持有干股的行為不僅觸犯了黨的紀律,同時涉嫌構成受賄犯罪。 值得注意的是,關于李某購得的股權,哪些屬于違紀購得,哪些屬于干股,應當根據股權轉讓時科創公司實際資產狀況進行計算確定股份價值,而不應以公司的注冊資本來計算。同時,按照紀法分開的要求,紀檢機關應將李某收受干股的行為作為問題線索移交司法機關,由司法機關委托有資質的專業機構進行清算、評估,計算其獲得的具體干股金額,追究其相應的法律責任。 李某的行為屬于監督執紀“四種形態”中的第四種形態 根據《紀檢監察機關監督執紀“四種形態”統計指標體系(試行)》的規定,第四種形態指標主要包括兩項:紀檢監察機關立案審查后移送司法機關,司法機關判處刑罰后移送紀檢監察機關作出開除黨籍、開除公職處分的情形。 本案中,李某的行為嚴重違紀違法,《中國共產黨黨內監督條例》第三十七條規定,“在紀律審查中發現黨的領導干部嚴重違紀涉嫌違法犯罪的,應當先作出黨紀處分決定,再移送行政機關、司法機關處理?!币虼?,黨組織應當先給予李某黨紀政紀處分,然后移送司法機關追究法律責任。李某的行為屬于監督執紀“四種形態”中的第四種形態。 準確認定違規從事營利活動行為 《黨紀處分條例》第八十八條第一款規定了從事營利活動行為的六種違規情形。包括:經商辦企業的;擁有非上市公司(企業)的股份或者證券的;買賣股票或者進行其他證券投資的;從事有償中介活動的;在國(境)外注冊公司或者投資入股的;有其他違反有關規定從事營利活動的。 上述各項違紀行為限定的主體是不同的。其中,違規經商辦企業行為、違規擁有非上市公司(企業)的股份或者證券行為、違規從事有償中介活動行為、違規在國(境)外注冊公司或者投資入股行為限定的主體是黨員領導干部。另外《公務員法》第五十三條規定,公務員必須遵守紀律,不得“從事或者參與營利性活動,在企業或者其他營利性組織中兼任職務”,因此公務員一律不得參與上述營利性活動。 而違規買賣股票或者進行其他證券投資行為,所限定的主體,主要是中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于黨政機關工作人員個人證券投資行為若干規定》中第四、五、六、七條規定的四類情形的人員,除此之外,黨政機關工作人員個人可以買賣股票和證券投資基金。 注意該違紀行為與違法行為的區別。如果行為人以低于市場價格購買或者未出資而獲得的非上市公司(企業)的股份或者證券,則涉嫌構成《刑法》第三百八十八條規定的受賄罪;如果國有公司、企業的董事、經理利用職務便利,自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業,獲取非法利益,數額巨大的,則涉嫌構成《刑法》第一百六十五條規定的非法經營同類營業罪。以上行為應當依照紀法銜接條款處理。

來源:中國紀檢監察報

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